Le problème
Pourquoi la protection échoue.
Rarement parce qu’elle était mal rédigée. Presque toujours parce que personne n’en avait plus la charge une fois la transaction close.
La position
Une participation minoritaire est une position, pas un document.
Lorsque vous entrez au capital d’une société privée, trois choses changent en même temps, et aucune n’est écrite.
Vous disposez de moins d’information que ceux qui dirigent la société, et vous la recevez à leur rythme. Vous disposez de moins de contrôle que votre apport ne le laisserait supposer, car dans une société privée le contrôle suit les droits de vote et les sièges au conseil, non la contribution. Et vous dépendez, à compter de ce jour, de décisions prises par des dirigeants et des actionnaires majoritaires qui vous doivent bien moins que vous ne l’imaginez.
Rien de tout cela ne relève de la faute. C’est la structure ordinaire d’une société privée. Cela ne devient un problème que lorsque les dispositifs censés le corriger ont été conçus pour le jour de la transaction plutôt que pour la décennie qui suit.
Trois défaillances
Comment une protection cesse discrètement de fonctionner.
L’engagement qu’on peut défaire
Un pacte d’actionnaires est un contrat entre les parties qui l’ont signé. Il lie ces parties, et sa sanction en cas de manquement est une action en justice — après coup, à vos frais, contre des personnes qui contrôlent toujours la société dans laquelle vous avez investi.
Les droits inscrits dans la constitution de la société se comportent autrement : ils s’attachent aux actions elles-mêmes, et la Section 87 du Companies Act 2014 interdit leur modification sans le consentement de la classe à laquelle ils appartiennent. La distinction est rarement expliquée au moment de l’investissement, parce qu’à ce moment-là tout le monde est d’accord.
Le conseil qui structure, puis se retire
Le conseil juridique est mandaté pour réaliser une opération, et il la réalise. La mission prend fin. Personne n’est ensuite chargé d’accomplir les formalités restantes, de tenir les registres, de constater qu’un droit est devenu caduc, ou d’être présent trois ans plus tard lorsque la constitution est modifiée.
La protection est traitée comme un document à produire une fois, plutôt que comme une position à tenir dans la durée. C’est le second traitement qui détermine si le premier survit.
L’information qui arrive trop tard
Les dépôts obligatoires sont annuels, et décrivent un exercice achevé. Les informations de la société parviennent quand celle-ci choisit de les transmettre, sous la forme qu’elle choisit d’employer.
Lorsqu’une dilution, une convention réglementée ou un changement de contrôle apparaît enfin au registre, la décision est prise et la fenêtre dans laquelle un droit aurait pu être exercé est généralement refermée.
Ce qui tient
Des droits qui s’attachent, et quelqu’un qui les administre.
Une protection qui tient repose sur deux composantes, et les deux sont nécessaires.
La première est structurelle : les droits sont attachés à une classe d’actions et inscrits dans la constitution de la société, plutôt que promis dans un acte annexe. C’est ce que fait le Golden Share, et c’est la raison d’être de l’instrument.
La seconde est sans éclat : quelqu’un entretient la structure. Les formalités sont accomplies dans les délais. Les registres restent à jour. La position périodique est consignée et vous est adressée, qu’il se soit produit quelque chose ou non. Le droit est encore là en année sept parce que quelqu’un l’a tenu en année une, deux et trois.
La première composante sans la seconde, c’est un document bien rédigé dans un tiroir. C’est précisément la défaillance que notre mission a pour objet d’éviter.
Ce que cela ne résout pas
La gouvernance protège des droits. Elle ne protège pas une valeur.
Aucune structure de gouvernance ne fait réussir une société, et rien de ce que nous faisons n’influe sur la performance de votre investissement. Un veto sur des décisions réservées n’améliore pas l’exploitation ; il signifie que certaines décisions ne peuvent être prises sans vous.
Nous le disons sans détour, parce que la promesse inverse est facile à formuler et impossible à tenir — et parce qu’une maison qui exagère ce que la protection permet vous a déjà renseigné sur sa façon de se comporter plus tard.